Beperking beroep op rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst na afwijzen van aanbod voor vaste arbeidsomvang

Een werknemer die tot twee maal toe een aanbod voor een vaste arbeidsomvang had afgewezen kon niet met een beroep op het rechtsvermoeden betreffende de omvang van de arbeidsduur alsnog met terugwerkende kracht loondoorbetaling vorderen over de periode waarin hij het aanbod voor een vaste arbeidsomvang had afgewezen.

Een payrollbedrijf stelt taxichauffeurs te werk bij taxibedrijven, voor straattaxiwerk (voor mensen die uitgaan) en voor leerlingenvervoer. Eén van de taxichauffeurs is sinds 2017 in dienst als oproepkracht. Hij verricht alleen straattaxiwerk. Sinds 2019 bestaat tussen partijen een nulurencontract voor bepaalde tijd. Sinds de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans op 1 januari 2020 is de werkgever verplicht om de werknemer, steeds nadat een oproepovereenkomst twaalf maanden geduurd heeft, een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang gelijk aan het gemiddelde aantal gewerkte uren over de voorafgaande periode van twaalf maanden (het verplichte aanbod voor een vaste arbeidsomvang). Het payrollbedrijf doet dat aanbod in april 2020 en nogmaals in december 2020 voor respectievelijk 44,69 en 26,20 uur per maand. Beide keren wijst de werknemer het aanbod af. De reden daarvoor is dat hij niet wil worden ingezet voor leerlingenvervoer. Omdat de werknemer nog een andere baan had voor twee dagen in de week, wil hij niet op door-de-weekse dagen werken. Het straattaxiwerk lag op dat moment grotendeels stil vanwege de coronapandemie. Per 1 mei 2022 komen partijen alsnog overeen dat de werknemer een vaste arbeidsduur krijgt (30 uur per maand).
Bij brief van 30 april 2021 vraagt de werknemer aan het payrollbedrijf om alsnog met terugwerkende kracht tot 16 maart 2020 loon te betalen over 42,5 uur per maand. Hij beroept zich daarbij op de regel in de wet die bepaalt dat de arbeidsomvang van een oproepwerknemer, behoudens tegenbewijs, geacht wordt gelijk te zijn aan het gemiddelde gewerkte aantal uren over een voorafgaande periode van drie aaneengesloten maanden (het rechtsvermoeden betreffende de omvang van de arbeidsduur). De werkgever weigert dat echter met een beroep op het feit dat de werknemer tot twee maal toe een aanbod voor een vaste arbeidsomvang heeft afgewezen.
Als de kantonrechter over de zaak moet oordelen stelt deze voorop dat de Hoge Raad in 2012 heeft vastgesteld dat de periode van drie maanden waarover de omvang van de arbeidsomvang moet worden berekend, ook kan worden berekend over een periode in het verleden die niet aansluit bij het moment waarop de werknemer een beroep op het rechtsvermoeden doet. De werknemer kan dus loon vorderen vanaf een bepaald moment, gebaseerd op het gemiddelde gewerkte aantal uren in een periode van drie maanden die in een verder weg geleden verleden ligt. Ook wijst de kantonrechter er op dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een werknemer die een aanbod voor een vaste arbeidsomvang afwijst nog steeds een beroep kan doen op het rechtsvermoeden en daarmee dus een vaste arbeidsomvang kan claimen. De kantonrechter is echter van mening dat dit niet betekent dat die vaste arbeidsomvang dan kan worden geclaimd over een periode die voorafgaat aan het moment waarop een beroep op het rechtsvermoeden wordt gedaan. De kantonrechter wijst daarom de loonvordering af tot 30 april 2021 (de dag waarop de werknemer een beroep op het rechtsvermoeden deed). Vanaf 30 april 2021 wordt de loonvordering van de werknemer wel toegewezen. De omvang van de arbeidsovereenkomst wordt daarbij gebaseerd op de periode van drie maanden die direct voorafgaat aan het moment waarop voor het eerst door de overheid coronamaatregelen werden getroffen.