Werknemer is niet in dienst gekomen bij payrollbedrijf

Een werkneemster die door de werkgever niet goed was geïnformeerd over de overgang van de arbeidsovereenkomst naar een payrollbedrijf kon de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever vernietigen wegens dwaling.

Een horecaonderneming had een werkneemster in dienst sinds november 2016. Na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd was de arbeidsovereenkomst in september 2018 stilzwijgend voor onbepaalde tijd voortgezet. De laatste overeenkomst die schriftelijk was aangegaan vermeldde een arbeidsduur van gemiddeld tien uur per week. De werkneemster was ingedeeld in de laagste schaal van de cao en verdiende het minimumloon.
In 2019 sluit de horecaonderneming een overeenkomst met een payrollbedrijf, waar men het personeel wil onderbrengen. In september 2019 tekent de werkneemster een medewerkerskaart van het payrollbedrijf waarin staat dat zij vanaf 1 september 2019 in dienst treedt bij het payrollbedrijf en dat haar arbeidsovereenkomst met de horecaonderneming op 31 augustus 2019 is geëindigd. In oktober 2019 verzekert de horecaonderneming de werkneemster schriftelijk dat bij de overstap naar het payrollbedrijf alles hetzelfde blijft. Volgens de werkgever klopt het loon bij het payrollbedrijf. Dan tekent de werkneemster een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf. Dat contract houdt onder meer in dat de cao voor uitzendkrachten (NBBU) van toepassing is, dat de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van 37 weken, dat de arbeidsduur minimaal één uur per kalenderkwartaal bedraagt en dat bij ziekte 90% van het loon wordt doorbetaald na aftrek van twee wachtdagen.
In 2020 is de horecaonderneming enige tijd gesloten geweest als gevolg van de coronapandemie. De horecaonderneming biedt de werkneemster dan aan om een bedrag gelijk aan het gemiddelde verdiende loon in de laatste drie maanden te lenen. Daarbij wordt afgesproken dat een eventuele compensatie die van de overheid zou komen wegens het niet kunnen werken tijdens de pandemie zal worden gebruikt als aflossing op de lening. De werkneemster leent aldus een bedrag van € 2.100.
In juli 2020 meldt de werkneemster zich ziek. Het payrollbedrijf betaalt tijdens ziekte een loon van € 180 per maand. Uiteindelijk is de werkneemster op 1 augustus 2021 uit dienst getreden.
Na uitdiensttreding vordert de werkneemster dat de horecaonderneming haar achterstallig loon betaalt op basis van een arbeidsomvang van 70 uur per maand. Zij doet daarbij een beroep op het rechtsvermoeden volgens welke de omvang van de arbeidsduur geacht gelijk wordt te zijn aan de gemiddelde omvang gedurende een periode van drie maanden. Zij stelt eveneens dat zij ook na 1 september 2019 in dienst van de horecaonderneming is gebleven.
De kantonrechter wijst de vorderingen af omdat de werkneemster heeft ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de horecaonderneming door eerst de medewerkerskaart en daarna de arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf te tekenen. In hoger beroep stelt het gerechtshof echter dat beoordeeld moet worden of de werkneemster daarbij gedwaald heeft en of aan de werkneemster door de horecaonderneming onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt. Het hof stelt vast dat de verstrekte informatie niet juist is geweest. Bij de overgang naar het payrollbedrijf is immers niet alles hetzelfde gebleven. De overeenkomst voor onbepaalde tijd werd een overeenkomst voor bepaalde tijd. De arbeidsomvang werd één uur per kwartaal in plaats van 70 uur per maand. En de loondoorbetaling tijdens ziekte werd minder, waaraan het hof nog toevoegt dat de werkneemster tijdens ziekte sowieso het minimumloon zou moeten ontvangen. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst is daarom vernietigbaar wegens dwaling. De kantonrechter had geoordeeld dat de werkneemster de overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de horecaonderneming binnen drie weken had moeten ontbinden, maar die termijn van drie weken is volgens het hof alleen van toepassing bij het recht tot herroeping, niet ook bij vernietiging wegens een wilsgebrek, zoals dwaling.
Omdat de werkneemster aldus bij de horecaonderneming in dienst is gebleven, zijn de loonvorderingen van de werkneemster toewijsbaar. Het bedrag van de verstrekte lening moet daarbij met het nettobedrag van de loonvordering worden verrekend.